Las personas tienen una especie de lista de tareas vitales que van tachando conforme van acometiendo. Una de ellas es la de hacer el testamento. No todas las personas que fallecen tienen testamento. La conveniencia o no de hacer testamento es algo que suelen preguntar quienes visitan al notario. Especialmente si el notario, como se debe, les atiende reposadamente y explica la transcendencia del acto que las ha llevado a la notaría.
Así, a vuela pluma, se me ocurre que son dos los momentos en los que una persona visita la notaría a lo largo de su vida.
El primero, si se tiene la fortuna de poder acceder a una vivienda, el día en que se compra ésta. Antes era frecuente comprarse la casa y luego casarse. Ahora, las circunstancias económicas y sociales plantean todo tipo de escenarios. Normalmente accede a la propiedad una pareja. Suelo llamarles la atención sobre la transcendencia de otorgar testamento si se trata de la vivienda de la pareja y no tienen hijos.
El segundo momento, es con ocasión de la herencia de los padres. Tal desafortunada pero inexorable visita suele ser posterior a la anterior, si la vida ha sido generosa con la persona que se va. En esos casos, los llamados a la herencia, al vivirlo en carnes propias, caen en la cuenta de la transcendencia de hacer testamento.
Por eso, a esos dos momentos vitales, se suele añadir una tercera ocasión en la que la persona, tacha de su check list, el testamento.
Sin embargo, hecho el testamento, se suele pensar que no es menester volver sobre el tema. Eso pudiera ser hace años, cuando no cambiaban afectos ni estados y, además, la familia era una balsa de aceite. Muchas veces las personas se limitan a hacer un testamento en el que, protegiendo más o menos a su cónyuge -la pareja matrimonial no suele tener un papel idéntico al del cónyuge en los testamentos- se dejan los bienes a los hijos por partes iguales. Unas veces por principio, otras por miedo a dejar un mal recuerdo en el corazón del menos favorecido. En otras ocasiones, los testadores toman en consideración la menor fortuna de uno de los hijos, sus mayores necesidades, una enfermedad o tratan de compensar a los hermanos que no recibieron en vida frente a los que fueron ayudados por los padres durante la misma.
Las circunstancias que llevan a hacer testamento y a hacerlo de una determinada manera pueden cambiar, por tal motivo, sobrevenido un nuevo escenario vital es imprescindible revisar el testamento, evidentemente, cuando se ha hecho. Uno de esos cambios viene de la mano de una crisis matrimonial o de una ruptura de cabeza.
Este último supuesto es, precisamente, el objeto de este post. Si no quieres seguir leyendo o te parece demasiado técnico lo que sigue a continuación, te anticipo la conclusión: si tu pareja se rompe tu testamento está herido de muerte y debes acudir al notario, normalmente se tendrá que cambiar.
La explicación que sigue va referida específicamente a los territorios de España en los que se aplica el Código civil. En aquellos territorios con competencia legislativa en materia civil la solución puede ser divergente pero el consejo el mismo: Debe acudirse al notario tras el divorcio para revisar el testamento.
¿Afecta el divorcio posterior a la disposición testamentaria en favor del cónyuge, de forma que ésta deviene ineficaz?
La tesis tradicional era que no afectaba, sobre la base del artículo 767 C.c.. Sólo en aquellos casos en los que claramente se vinculaba la voluntad, sin duda, a la subsistencia del matrimonio, se entendía que se quedaba fuera el cónyuge que dejó de serlo. A los argumentos legales se superponía uno práctico: El testador realmente podía y debía haber cambiado el testamento, que es lo que hace la mayoría de la gente, por lo que si no lo cambió es que quería que subsistiese su voluntad tal y como se configuró en el testamento que ahora parece viciado, acaecido el fallecimiento del cónyuge estando divorciado.
Sin embargo, son ya varias las sentencias del Tribunal Supremo, no referidas siempre al matrimonio sino también a la pareja de hecho que con las mismas palabras se pronuncian al respecto, compartiendo identidad de razón. Pueden entenderse jurisprudencia reiterada, a los efectos del art. 1.6 C.c. Tal jurisprudencia concluye que la institución de heredero o, en su caso, disposición se hacía, precisamente, por la condición del cónyuge, que ostenta el beneficiario.
A la vista de las mismas, desde un punto de vista sustantivo, puede concluirse la ineficacia de la cláusula.
Sin embargo, lo anterior, no obsta para hacer el siguiente matiz.
Desde una perspectiva notarial y registral, el tema se mueve en dos planos.
El primero sería el dicho de la ineficacia sustantiva de la cláusula. Se puede sostener que el ser del testamento es que la disposición en favor del divorciado haya perdido su validez.
El segundo, en cambio, sería un plano formal. El testamento notarial goza de presunción de validez y sólo declarándose judicialmente la nulidad podría inaplicable la cláusula. Realmente es un engorro, permítaseme la expresión, pues esa no es la realidad social y es cuestionable en un caso en el que la jurisprudencia es tan evidente, lo contrario conllevaría testar todas las condiciones a las que se sometiera una disposición testamentaria.
Llegados a este punto, pueden darse dos situaciones. Puede que el divorciado-favorecido sobreviviente no tenga inconveniente en firmar la escritura de herencia, reconociendo la ineficacia del testamento en lo que a él se refiere, pues, normalmente los beneficiados serán sus propios hijos. Puede que también se vea animado a firmar la escritura porque si no no se liquidan unos gananciales a los que él tenía derecho y se van a quedar bloqueados.
Cuestión distinta sería si se quisiera otorgar la herencia, sin concurrir la persona beneficiaria-divorciada porque todos los bienes son privativos o porque se quiere prescindir de ella, en todo caso. En tal supuesto lo correcto es o no firmar la escritura o firmarla con advertencia del problema anterior, lo que de hecho, implicará que pese a tener los herederos razón material no la tienen formal, pues el testamento requiere una declaración judicial al respecto que declare la ineficacia de los llamamientos en favor del cónyuge divorciado.
Como excepciones encontraremos los casos en los que del propio testamento se siga de forma expresa que el divorcio hacía ineficaz el llamamiento. En tales supuestos bastará acompañar el correspondiente certificado de matrimonio en el que conste el divorcio.
La situación de la pareja de hecho será similar, si bien, tratándose de unión de hecho no formalizada deberá probarse la cesación de la vida marital para lo cual será necesario el otorgamiento de un acta de notoriedad.
Hace años que introduzco en mis testamentos la siguiente advertencia:
“He advertido de la conveniencia de revisar el testamento, caso de cambio de estado civil”.
Sin embargo, creo, más oportuno ir un poco más allá y actualmente, a la vista de la cuestión, me parece más conveniente insertar en la cláusula de disposiciones en favor del viudo lo siguiente:
“Las disposiciones establecidas en favor del cónyuge sobreviviente quedarán sin efecto en el caso de divorcio o separación legal”.
Contemplar, sin embargo, la situación de separación de hecho, no me parece conveniente y no estaría cubierta, pues abriría un semillero de pleitos y, ciertamente, en una separación de hecho “se lo pueden estar repensando”.
Por el mismo motivo, también, en lo sucesivo, explícitamente pienso que se debe hacer constar una causa de decaimiento en el caso de que se rompa la pareja de hecho, caso de que sea formalizada. No en cambio, si es una pareja aformal, pues estos suelen tener claro que deben cambiar el testamento.
Existen supuestos en los que, pese al divorcio, se quiere seguir protegiendo al cónyuge que dejó de serlo, unas veces por agradecimiento, otras porque el testador considera de justicia que unos hijos desagradecidos tengan que velar por su padre o madre… Sin embargo, en tales casos, el testador tiene las cosas claras y suele modificar el testamento contemplando esas circunstancias, por lo que sería la excepción que confirma la regla.
Hay quien pensará que introducir esa cláusula está de más en un matrimonio bien avenido y de años o es llamar a problemas donde no los hay. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Todos los testamentos “normales” llevan una cláusula de opción compensatoria o cautela socini. Que pocos entiende y nadie se cuestiona. Así, igual que les digo “si sus hijos no respetan al que se quede de los dos tomará de menos en la herencia en favor de los otros”, no veo problema en añadir a la explicación: “Si se divorcian pierden los derechos en la herencia del otro”.